España y otros estados miembros de la UE anuncian su retirada del TCE: ¿Cuáles son las implicaciones para los inversores y los arbitrajes?

A principios de octubre de 2022, la ministra española de Energía y Transformación Ambiental anunció la intención del país de retirarse del Tratado sobre la Carta de la Energía (Terapia electroconvulsiva). Este desarrollo se produce en el contexto de declaraciones similares y pasos oficiales tomados recientemente por varios estados miembros de la UE que planean retirarse del tratado. La cámara baja del parlamento de Polonia adoptó recientemente un proyecto de ley sobre el retiro unilateral del país del ECT (con el Senado aún pendiente de aprobación), supuestamente basado en la incompatibilidad del tratado con la ley de la UE. Francia y Holanda también anunciaron su intención de irse. Si bien la Comisión Europea actualmente está presionando para que se acepte la terapia electroconvulsiva moderna, con una votación decisiva a fines de noviembre de 2022, los informes de los medios afirman que algunos países están organizando una retirada colectiva de la UE del tratado.

Las razones declaradas para la desvinculación de España parecen ser el malestar con los resultados del proceso de modernización del TCE. Según el Ministro de Energía y Transformación Ambiental de España, el texto revisado del TCE no es lo suficientemente coherente con el Acuerdo de París, que prevé reducir la huella de carbono de los países e implementar cambios importantes para hacer que sus infraestructuras sean más sostenibles. Sin embargo, otra razón de peso puede residir en las múltiples demandas de arbitraje (55 casos informados hasta la fecha, 51 bajo el TCE) que los inversores extranjeros han presentado contra España en los últimos años después de que el país abandonara su sistema de incentivos a las energías renovables entre 2010 y 2014.

¿Cómo llegamos aquí?

El TCE fue firmado en 1994 por la Unión Europea, sus estados miembros y alrededor de otros 40 países de todo el mundo, con una membresía que aumenta a más de 50 partes contratantes a partir de hoy. ECT buscaba crear mercados energéticos abiertos y no discriminatorios, mejorar la cooperación internacional y mejorar los flujos de capital en el sector energético. El tratado incluía disposiciones sustantivas de protección de inversiones similares a las que normalmente se encuentran en los tratados bilaterales de inversión. Cabe señalar que también incluyó en el Artículo 26 una oferta permanente para arbitrar disputas de inversión entre Estados e inversionistas extranjeros bajo el Convenio y las Reglas del CIADI, las Reglas de la CNUDMI o la Cámara de Comercio de Estocolmo (SCC) Gramática.

Evolución del TCE y el arbitraje dentro de la Unión Europea

Después de la entrada en vigor del TCE, especialmente durante la última década, los estados miembros de la UE actuaron cada vez más como demandados en arbitrajes de inversión presentados bajo este tratado (150 casos hasta la fecha, 117 de los cuales comenzaron desde 2012). Gran parte de estas controversias se derivan de los cambios en los regímenes regulatorios de los países que rigen las energías renovables. España, por ejemplo, fue demandada en 51 casos bajo el ECT, luego de la abolición de su régimen de incentivos de energía renovable a principios de 2010. De hecho, el ECT ahora se ubica como el tratado de protección de inversiones en el que se ha confiado más en el arbitraje de inversiones.

Paralelamente, y como resultado de este aumento significativo en los juicios de inversión contra los estados miembros de la UE, ECT también ha estado al frente de una larga saga legal con respecto a la compatibilidad del arbitraje de tratados dentro de la UE con la ley de la UE. Durante más de diez años, la Comisión de la UE y los estados miembros de la UE demandados han argumentado que el Artículo 26 del TCE es ineficaz entre los inversores de la UE y los estados miembros de la UE. La disputa es que ECT no contiene una oferta válida para arbitrar disputas dentro de la Unión Europea debido a la inconsistencia con la ley de la Unión Europea. Este argumento se conoce generalmente como la «objeción dentro de la UE».

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A partir de 2018, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha confirmado esta posición con sus sentencias históricas. Eslovaquia v Achmea (2018), Moldavia vs Comstroy (2021)Y el Polonia vs PL Holdings (2021). Esta serie de decisiones ha demostrado que los acuerdos de arbitraje permiten que se lleve a cabo el arbitraje de inversiones entre los inversores de la UE y los estados miembros de la UE, ya sea contenido en un TBI, TCE u orden implícita dentro de la UE. Dedicado Acuerdo, no cumple con la legislación de la UE.

Hasta hace poco, los tribunales de inversión de arbitraje dentro de la UE han rechazado consistentemente la objeción dentro de la UE planteada por los estados miembros de la UE demandados. En febrero de 2020, por primera vez, en Theodoros Adamakopoulos y otros contra Chipre, uno de los árbitros disidentes sostuvo que se debe denegar la jurisdicción en virtud de un TBI dentro de la Unión Europea (TBI Grecia-Chipre y TBI Chipre-BLEU). En junio de 2022, el tribunal de Green Power vs España, un caso presentado bajo el TCE, fue el primero en respaldar plenamente una objeción dentro de la Unión Europea, en este caso planteada por España. El tribunal se basó en el derecho de la UE y las decisiones del TJUE en AshmiaY el comstroy Y el tenencias PL negar la jurisdicción. como tal menciono por separadoLos energía verde El arbitraje se llevó a cabo de acuerdo con las reglas de la SCC y tiene su sede en Estocolmo. El razonamiento del Tribunal se basó en la aplicabilidad del derecho de la UE a cuestiones relativas a su jurisdicción, ya que se basaba en la Unión Europea. En consecuencia, el energía verde El razonamiento del tribunal, en principio, no se aplica a los arbitrajes del TCE fuera de la UE ni a los arbitrajes del TCE realizados en virtud del Convenio del CIADI, que no están vinculados a ninguna jurisdicción local, donde deben determinarse. En octubre de 2022, el tribunal de Portigon vs Españael caso intracomunitario del CIADI presentado bajo el TCE, dictó una decisión sobre la solicitud de España de reconsiderar la objeción intracomunitaria a la luz del TJUE comstroy La decisión, ya que la mayoría de la Corte decidió confirmar su anterior rechazo a la objeción de España dentro de la Unión Europea.[1]

Proceso de modernización de la ECT

El proceso de modernización de la TEC ha sido impulsado por un cambio de paradigma. Por primera vez, se presentaron reclamaciones de tratados contra países europeos. Las críticas comenzaron a fluir en todas direcciones. Algunos argumentan que el ECT se firmó en un contexto donde las necesidades energéticas eran muy diferentes a las actuales. Sin embargo, de manera más general, el problema principal que justificó la revisión del texto fue que el TCE limita la capacidad de los estados para legislar sobre temas clave como la promoción de la transición energética y el desarrollo de políticas sociales para reducir la pobreza energética.

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En 2017 se inició un proceso de actualización del Tratado que concluyó en junio de 2022 cuando los estados miembros de la Conferencia sobre la Carta de la Energía llegaron a un acuerdo de principio sobre el texto revisado del Tratado Electrónico Europeo. El texto revisado del TCE, junto con una serie de cambios a otros instrumentos, estará sujeto a votación en la 33ª reunión de la Conferencia sobre la Carta de la Energía el 22 de noviembre de 2022.

Entre otras enmiendas, el texto revisado del TCE modifica las definiciones de inversión protegida e invertida, así como disposiciones que establecen protección sustantiva, aparentemente con la intención de excluir ciertos tipos de actividades y medidas gubernamentales de posibles reclamos. También cabe señalar que el texto revisado permite a los Estados contratantes excluir la protección de las inversiones en combustibles fósiles en sus territorios. Por ejemplo, la Unión Europea decidió eliminar las protecciones para las inversiones existentes en combustibles fósiles durante un período de transición de 10 años y excluir por completo las protecciones para nuevas inversiones.

Otra enmienda importante es una disposición que impide que la cláusula de arbitraje en ECT se aplique dentro de la Unión Europea. Esto significa que una vez que el nuevo texto entre en vigor, en 2023 como muy pronto, el TCE ya no servirá como base para el arbitraje dentro de la Unión Europea. Además, la Comisión de la UE propone la adopción de un acuerdo separado entre la UE, Euratom y los Estados miembros de la UE que confirme que el TCE no se aplica dentro de la UE, que no puede servir como base para procedimientos de arbitraje dentro de la UE y que la cláusula de caducidad no se aplica dentro de la UE Europea.

Próximos pasos

Desistimiento según TCE y legislación española

Los países que deseen retirarse del TCE deben proporcionar una notificación formal al Depositario (como se define en el Artículo 47 del TCE). El retiro no tendrá lugar hasta un año después de que se reciba el aviso o en la fecha especificada en el aviso, si es posterior. La aplicabilidad del Tratado, y por lo tanto su protección a las inversiones cubiertas existentes, permanecerá vigente por otros 20 años (Artículo 47.3 TCE). Esto significa que las Partes Contratantes que se retiran del TCE están obligadas por sus disposiciones relativas a las inversiones existentes durante un total de 21 años a partir de la fecha en que el Depositario recibe la notificación o, si es posterior, 20 años a partir de la fecha que puede especificarse en la notificación de desistimiento.

En cualquier caso, el Gobierno aún no ha anunciado los próximos pasos a dar internamente en España para posibilitar su retirada del ECT. Según la legislación española, el procedimiento para la denuncia o desistimiento de los tratados internacionales es el mismo que para su aprobación, que requiere la autorización previa de las Cortes Generales de España (curtís general(Artículos 94 y 96 de la Constitución Española).

En el momento de redactar este informe, no hay informes públicos de que el gobierno inicie este procedimiento ante el Parlamento, y el depositario de ECT no ha recibido ninguna notificación oficial de España. Esto significa que la salida de ninguna manera está cerca.

¿Cuáles son las implicaciones de la retirada de España para los inversores y el arbitraje?

Si el proceso de desistimiento se completa debidamente, el procedimiento de arbitraje en curso contra España no debería verse afectado. Del mismo modo, la protección concedida a las inversiones existentes no debería verse afectada por la retirada de España (si se completa). Esto se debe a que la cláusula de lapso de tiempo del ECT otorga protección a las inversiones ya realizadas en el territorio de la parte contratante que se retira por otros 20 años. Sin embargo, las acciones intracomunitarias que estén en la UE después de la última acción pueden verse afectadas. Green Power vs España Resolución, la primera en sustentar la objeción dentro de la Unión Europea. Por el contrario, los demandantes en procedimientos dentro de la UE que se encuentran fuera de la UE o en un arbitraje bajo un acuerdo del CIADI pueden tener más éxito en superar las objeciones dentro de la UE que los estados demandados.

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Al final del día, la imposición o monetización de cualquier laudo sigue siendo fundamental para los reclamantes reales y potenciales, y los desarrollos recientes muestran opciones potenciales para buscar la ejecución fuera de la UE. por ejemplo, la reciente decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito DC de EE. UU. puede ser beneficiosa para las partes que buscan hacer cumplir laudos arbitrales dentro de la Unión Europea. El Tribunal Federal de Australia también permitió el reconocimiento de la decisión del CIADI a pesar del argumento de España de la no arbitrabilidad de las disputas dentro de la UE en virtud del TCE. Los inversores que hacen negocios en países que son parte del TCE deben evaluar cuidadosamente la protección del tratado para garantizar las opciones apropiadas tanto para el posible arbitraje como para la ejecución de un posible laudo arbitral.

Otro escenario posible que vale la pena destacar es la aprobación de la propuesta de la Comisión Europea para un acuerdo separado entre la UE, Euratom y los estados miembros de la UE que confirme que ECT no se aplica dentro de la UE, y que la cláusula de vencimiento no se aplica dentro de la UE. . Queda por ver cómo los tribunales de inversión en arbitraje dentro de la Unión Europea evaluarán este acuerdo.

En opinión del Estado demandado, cualquier parte contratante que abandone el ECT no evitará enfrentar nuevos reclamos. Este fue el caso de Italia, que se retiró del tratado en 2016 y desde entonces ha recibido 7 [known] Reclamaciones de tratados. Los inversores que realizaron inversiones elegibles antes de la retirada de Italia que entró en vigor en enero de 2016 tienen protección ECT durante 20 años a partir de entonces, es decir, hasta enero de 2036. Por ejemplo, en agosto de 2022, se ordenó a Italia pagar 190 millones de euros más intereses a Rockhopper Explorations. – Compañía británica de petróleo y gas.

conclusión

Tras los anuncios de España, Francia y los Países Bajos, queda por ver si otros países seguirán esta tendencia de retiro de efecto dominó o permanecerán en el proceso de renegociación. La salida española aún está lejos de estar resuelta y aún no se ha aprobado una versión modificada de ECT. Si bien las inversiones energéticas existentes no parecen estar en riesgo en este momento, lo alentamos a que consulte a su contacto de Freshfields para analizar su situación particular. Lo que está más claro que nunca es que es esencial una estructura de inversión adecuada para garantizar la protección de los tratados para la inversión dentro de la UE.

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