Sentencia española sobre trabajo a distancia por el Covid-19 y establecimiento permanente

La Dirección General de Tributos de España (SGDT) publicó un sentencia vinculantede 18 de enero de 2022 (V0066-22) que contiene una referencia explícita a la materia de establecimientos permanentes por primera vez, después de la OCDE Orientación actualizada sobre los tratados fiscales y el impacto de la pandemia de COVID-19. Esta disposición es importante debido a la naturaleza flexible de la directiva de la OCDE y la incertidumbre de la posición de las autoridades fiscales españolas en este tema.

Para poner esto en contexto, debido a la pandemia de Covid-19, Directrices de la OCDE Publicado el 3 de abril de 2020, incluía pautas para ubicar a los contribuyentes cuando tenían que permanecer en un área debido a circunstancias involuntarias e invisibles, como prohibiciones de viaje. Los lineamientos también especificaron que los estados deben implementar los mecanismos necesarios para no contar los días de permanencia en el territorio como resultado del Covid-19, y para no cambiar la residencia fiscal que una persona hubiera tenido en ausencia de la pandemia. .

A pesar de la orientación anterior, el SGDT publicó un sentencia vinculante El 17 de junio de 2020, respecto de un residente en el Líbano que vino a España y se quedó debido al COVID-19 y las restricciones a la circulación internacional. El SGDT, ignorando la orientación de la OCDE, concluyó que el hecho de haber pasado más de 183 días en España era suficiente para determinar que un residente del Líbano sería considerado residente fiscal en España en el año fiscal 2020 como resultado, incluso si debido a Restricciones de covid-19.

En este caso, no se pueden aplicar reglas de equilibrio porque España no tiene un tratado de doble impuesto con el Líbano, además el Líbano es una jurisdicción en la lista negra a los efectos de España.

Sin embargo, en este contexto turbio, el SGDT publicó posteriormente nuevas disposiciones vinculantes en Abril Y agosto 2021.

La primera de estas sentencias se refiere a la residencia fiscal de un ciudadano marroquí que quedó “atrapado” en España como consecuencia de la prohibición de viajar, y su conclusión difiere de la anterior sentencia dictada el 17 de junio de 2020, comentada anteriormente.

En esta sentencia se hacía referencia a la versión actualizada de la guía de la OCDE emitida en enero de 2021, y se abría la puerta a la necesidad de valorar todas las circunstancias para determinar la residencia fiscal, y no exclusivamente el número de días de permanencia en España. La SGDT también expresa dudas sobre una posible «ganancia» española si se aplicaran las reglas de segregación del tratado de doble imposición.

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Según la SGDT, el principal punto diferenciador entre los dos casos es el hecho de que Marruecos es jurisdicción de un tratado de doble imposición y Líbano no lo es, y por lo tanto la interpretación de la residencia fiscal difiere, porque el artículo 4 del tratado de doble imposición puede o puede no ser. Aplicable en aquellos escenarios en los que España pretenda atraer la residencia fiscal.

Con esto en mente, los profesionales fiscales españoles estaban interesados ​​en saber si las autoridades fiscales españolas también podrían ignorar la guía de la OCDE sobre tener una instalación permanente debido a la pandemia de Covid-19 para los empleados que trabajan de forma remota en España como resultado del cierre y la prohibición de viajar.

Sentencia de enero de 2022

Los hechos relacionados con esta disposición son los siguientes: un empleado inglés (residente en el Reino Unido) que trabajaba para una empresa británica, que ejercía un cargo de alto nivel y cuyas funciones no eran de naturaleza preparatoria o secundaria – generación de negocios para el grupo en Europa, pertenencia al proyecto El equipo de finanzas, sin embargo, no tenía la autoridad suficiente para celebrar contratos y firmar en nombre de una empresa del Reino Unido.

El empleado ha viajado con frecuencia a España, donde posee una vivienda, y en una de esas visitas no pudo salir de España debido a las restricciones de refugio por la Covid-19. Por ello, siguió trabajando de forma remota para la empresa británica desde su casa en España.

Una vez levantado el confinamiento y la prohibición de viajar, el empleado decidió unilateralmente y por motivos personales permanecer en España. Debido a que el empleado residió más de 183 días en España durante el año natural 2020, se ha convertido en residente fiscal en España.

Luego, el empleado solicitó a la empresa del Reino Unido que siguiera trabajando desde su casa en España, pero la empresa rechazó su solicitud. Como consecuencia de esta negativa, el empleado renunció a su puesto en la empresa del Reino Unido.

La empresa del Reino Unido no ha incurrido en ningún gasto relacionado con la estancia del empleado en España y no ha pagado ningún pago adicional debido a su trabajo desde casa en España. Tras la dimisión, la empresa británica no contrató a ningún otro trabajador en España.

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En este contexto, la compañía británica ha solicitado a SGDT que confirme que ningún establecimiento permanente español se considerará ubicado en España en 2020 aplicando la Cláusula de Lugar Fijo de Negocios o la Cláusula de Agente Afiliado, tal y como se describe a continuación.

El contenido de la sentencia

Lugar fijo para trabajar– SGDT, Siguiendo el Artículo 5 del Tratado de Doble Imposición entre España y el Reino Unido, Comentarios sobre el Modelo de Acuerdo Fiscal de la OCDE y, en particular, el Análisis de la Secretaría de la OCDE sobre los Tratados Fiscales y el Impacto de la Crisis del Covid-19 Emitido el 3 de abril 2020 (y posteriormente actualizado el 21 de enero de 2021), distingue entre las siguientes dos posibilidades:

Durante el confinamiento y la prohibición de viajar por el Covid-19: SGDT se refiere expresamente a la OCDE Enrutamiento actualizado Sostiene que, dado que el empleado estaba trabajando a distancia como resultado de un evento inusual, el período de tiempo del cierre y la prohibición de viajar no daría lugar a la creación de un establecimiento permanente para la empresa del Reino Unido porque no hay un grado suficiente de continuidad o continuidad. En este sentido, la SGDT reconoce expresamente que “la utilización de los alojamientos del personal en España es claramente discontinua y accidental”.

Después del confinamiento y la prohibición de viajar por el Covid-19: Dado que la permanencia en España ha continuado tras las medidas excepcionales de la Covid-19, el SGDT también está analizando si el domicilio social del empleado está a disposición de una empresa del Reino Unido.

Al respecto, SGDT asevera que para que el lugar donde se desarrolla la actividad de la empresa sea considerado como establecimiento permanente, debe tener un cierto grado de permanencia y estar a disposición de la empresa.

En este sentido, el SGDT sostiene que el domicilio social del empleado no estaba a disposición de la firma británica y no existe un grado suficiente de permanencia por las siguientes razones:

  • Fue una decisión personal del empleado mudarse a España y no un requisito de la empresa del Reino Unido, incluso cuando no se hizo cumplir la prohibición de viajar.
  • Una empresa del Reino Unido tiene una oficina en el Reino Unido que el empleado habría utilizado en lugar de trabajar desde casa en España. Por lo tanto, este no era uno de los requisitos de la empresa británica.
  • La empresa del Reino Unido no incurrió en ningún coste derivado de la estancia del empleado en España, y no se pagaron horas extras al empleado.

Agente autorizado– En cuanto a la presencia de un agente afiliado, el SGDT, siguiendo las directrices de la OCDE, ha considerado que la actividad del agente no puede considerarse normal si la persona se encuentra excepcionalmente trabajando desde su domicilio en una jurisdicción diferente como consecuencia de una medida de salud pública impuesta por el Gobierno a raíz del brote de Covid-19.

Si un empleado continúa trabajando desde esa jurisdicción después del cierre y prohibición de viajar por el Covid-19, se debe analizar el caso específico del agente. Desde el punto de vista de la SGDT, y según consta en la sentencia, la actividad de este empleado no implica la presencia de un agente afiliado en España. Sin embargo, se admite expresamente en la sentencia que se trata de una cuestión de hecho, cuya prueba no ha sido verificada por la SGDT.

Conclusión

Esta es la primera sentencia del SGDT donde incluyó una referencia explícita a las Directrices de la OCDE sobre Tratados Fiscales y el Impacto de la Pandemia del Covid-19, que no eran vinculantes para los gobiernos, creando así un elemento de incertidumbre sobre los criterios del SGDT. seguir.

Incluso si la exposición de las instalaciones permanentes es un asunto incidental que debe analizarse caso por caso, dados todos los hechos y circunstancias circundantes, parece claro que el SGDT seguirá la guía emitida por la OCDE y aceptará que el personal desplazado no realizará teletrabajo desde casa debido a la situación del Covid-19 a la exposición de un establecimiento permanente en España.

Sin embargo, estas conclusiones no son extrapolables a todos los empleados que trabajan desde casa en España para una entidad no residente, tras la pandemia de la Covid-19. La cuestión es, ¿y si el empleado sigue trabajando indefinidamente desde España pero no es despedido? ¿Se mantendrán los estándares SGDT sin cambios? El fallo vinculante ayuda durante las restricciones de Covid, pero no resuelve la incertidumbre sobre los escenarios posteriores a Covid-19.

De ahí que convenga analizar, caso por caso, si un trabajador desplazado que trabaja desde su domicilio en España tras el cierre y la prohibición de viajar por el Covid-19, podría constituir un establecimiento permanente de la empresa extranjera, en base a la probabilidad de tener un lugar fijo de negocios o el negocio del empleado como agente afiliado en España.

Este artículo no refleja necesariamente la opinión de The Bureau of National Affairs, Inc. , el editor de Bloomberg Le Bloomberg y Bloomberg Tax, o sus respectivos propietarios.

Información del autor

Javier Blázquez es Asociado Senior y Pablo Fernández es Socio de Baker McKenzie España.

Los autores pueden ser contactados en: [email protected]; [email protected]

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